Saranno le Sezioni unite penali a dovere chiarire se la tortura pubblica costituisce autonomo reato oppure semplice aggravante. Questione assai rilevante, sulla quale la giurisprudenza della Cassazione ha dato indicazioni diverse. A chiamare in causa le Sezioni unite è stata l’ordinanza 25758 della Quinta sezione con la quale si è preso atto dell’inconciliabilità delle diverse posizioni espresse.
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Il reato autonomo
Per la tesi favorevole alla configurazione della tortura posta in essere dal pubblico ufficiale come reato autonomo determinante è il fatto che il comma secondo dell’articolo 613-bis del Codice penale non si limita a introdurre un aumento della sanzione collegato alla qualifica pubblicistica dell’agente, ma individua una fattispecie propria, con un autonomo giudizio di disvalore, collegato all’abuso della funzione pubblica e alla violazione del dovere dello Stato di protezione della persona privata della libertà o, comunque, assoggettata al potere del pubblico ufficiale.
Il ruolo del pubblico ufficiale
Per questo orientamento, nel quadro degli obblighi internazionali di incriminazione, la legge 110 del 2017 ha individuato il reato di tortura, strutturato come delitto “a geometria variabile”: l’ambito di operatività della norma può così comprendere sia la tortura privata sia la tortura pubblica, due autonomi titoli di reato e, quindi, due diverse e autonome fattispecie incriminatrici, a gravità progressiva, sulla base della qualifica del soggetto attivo del reato. Tortura pubblica (reato proprio) se il soggetto attivo è un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio che commetta il fatto con abuso dei poteri o in violazione dei doveri della funzione o del servizio; tortura privata (reato comune) negli altri casi.
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La semplice aggravante
Secondo un altro orientamento, invece, di tortura può parlarsi solo come aggravante, perché la norma, al secondo comma, non procede a un’autonoma descrizione della condotta, dell’evento e delle condizioni in cui versi la vittima, ma rinvia espressamente ai «fatti di cui al primo comma», limitandosi ad aggiungere la qualifica soggettiva dell’autore, pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio e il nesso funzionale costituito dall’abuso dei poteri o dalla violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio.
Sanzione non decisiva
Ne deriva allora «una relazione di accessorietà strutturale rispetto alla fattispecie comune, nella quale la qualità pubblicistica dell’agente non fonda un diverso fatto tipico, ma determina un aggravamento del medesimo fatto di tortura, in ragione del maggior disvalore derivante dall’abuso della funzione pubblica. In questa prospettiva, la diversa cornice edittale prevista dal comma secondo non è reputata di per sé decisiva nel senso dell’autonomia, potendo il legislatore prevedere circostanze ad effetto speciale, con previsione della pena in via autonoma o indipendente rispetto alla cornice edittale della fattispecie base».
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